来源：文丰律师
一、疫情的法律属性
订立合同时不可预见，是不可抗力和情势变更的前提。也即，订立合同在先，不可抗力发生在后，且无法预测。如政府进行大气污染治理要求停工，因大气污染管控已成为常态化管控，一般不认为属于不可预测，实践中不宜认定为不可抗力。除此外，不可抗力无法避免、不能克服，而情势变更虽未达到不可抗力的程度但也不属于商业风险，将会导致合同明显不公平或不能实现合同目的，如果继续按照原先的约定履行有违公平原则。
（二）新冠疫情在施工合同中的定性
工程类合同具有周期长、涉及面广、履约期间不确定因素多等特征，因此合同中一般预设不可抗力条款，并约定发生不可抗力时的法律后果（有约定从约定）。对于施工合同而言，因履约周期内的不确定因素更多，所以还专门设置有索赔条款，不可抗力导致工期延长及经济损失的，可以按照约定进行索赔。而情势变更在司法实践中应用较为严苛，应结合个案具体情况进行判断。
结合本次新冠肺炎疫情，目前世卫组织已宣布将新冠肺炎事件列为“国际关注的突发公共卫生事件”——世界卫生组织传染病应急机制中的最高等级，符合合同约定的“瘟疫”情形。瘟疫属于工程类合同常见的不可抗力情形，举例：
不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。（见于2017施工合同示范文本通用合同条款第17.1条）
委托人和监理人在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形。（见于监理合同示范文本通用条件第1.1.18条）
从以上示范文本可以看出，工程类合同对不可抗力采用了概括加列举的方式进行定义，且满足合同法关于不可抗力的概念。发生不可抗力情形的，可以施工合同主张索赔。需要注意的是，当事人应按照合同约定的时间及时履行通知义务并提交相应证明，否则有可能导致索赔失权。
二、疫情下的特殊法律问题分析及建议
（一）无效合同当事人能否主张不可抗力条款
实践中施工合同无效的情形非常多。对于无效合同，当事人能否主张不可抗力条款，应从不可抗力条款的法律属性进行判断。从示范文本内容可以看出，不可抗力条款的本质属于合同当事人对风险分担的约定，性质上不属于法定（合同法及民法总则仅规定了不可抗力免责的一般原则而不涉及具体风险分配），属于当事人约定。
对于无效施工合同而言，合同自始无效、全部无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“司法解释一”）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这是在验收合格的情况下有“无效合同有效化处理”的例外规定，但结算依据是否包括风险分配条款，并不明确，因此实践中会出现不同理解。同时，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“司法解释二”）第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” 该规定赋予法官在承办具体案件时，将无效合同的损失作为缔约过失责任，结合过错及因果关系等因素进行自由裁量，同样没有明确能否参照无效合同的风险分担条款。
笔者认为，不可抗力条款不属于工程价款的主要决定因素，在法律、司法解释和现有政策文件没有明确约定的前提下，不能将无效合同的不可抗力条款作为结算依据。针对无效合同，不可抗力条款无效，一旦产生纠纷进入诉讼程序的，应由法官根据过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系进行裁量。
鉴于无效合同上述风险，建议在签订建设工程施工施工合同时务必要对影响合同效力的条款比如资质等级、规划审批手续等进行审查。在发生不可抗力的情形下，为避免诉讼或减少法官裁量的不确定性，建议产生损失的一方在履行通知义务的前提下尽快与合同相对方进行协商，形成签证或以其他方式对损失金额、分担方式等内容达成书面意见。
（二）中标后未签合同前发生疫情的处理
施工合同中标后，招标人与中标人应在合理期限内签订合同，且合同的实质性条款不得背离招标文件、中标通知书等。如果中标后、签订合同前发生疫情，我认为可根据不同情况进行处理：
1、疫情导致合同不能履行
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条、八十五条，中标后招标人、投标人均有义务按照招标文件、投标文件签订合同，但都对“因不可抗力不能履行合同”的情形作了排除。因此，如果不可抗力导致合同不能履行的，双方可不再签订合同文本并终止合同关系。
2、疫情未构成履约根本障碍但将导致受损
如果不可抗力未构成履约根本障碍，则不应免除招标人、投标人的签订合同义务，且合同不得背离招标投标文件的实质性内容。对于实质性条款，司法实践中的理解存在分歧，但一般未将不可抗力条款归为实质性条款。当疫情未对合同履行构成根本障碍，继续履行将导致一方受损的，建议双方就不可抗力损失分担积极磋商。如果不能达成一致意见，受不可抗力影响一方可进行索赔。
（三）合同约定疫情期间仅顺延工期不承担损失是否有效
实践中存在另一种情形，双方虽约定了不可抗力条款，但双方在专用条款中又作出其他约定，如不可抗力仅顺延工期，停工、窝工损失由施工方自行承担，建设单位不承担任何损失。对于此类约定的法律效力，笔者认为，如果该约定不符合无效的前提，宜认定为有效。在此情形下双方应就疫情导致的损失积极协商形成签证，否则施工方进行索赔有可能不被支持。因此施工单位在今后签订类似条款时一定要慎之又慎，避免陷入被动。
因疫情管控导致物流、产能受严重影响，从而导致材料、机械设备价格大幅上涨的，有约定从约定，没有约定或约定不明的，施工方也可以主张情势变更。鉴于情势变更在司法实践中的适用较为严格，结合本次疫情管控异常严格的实际情况，各地高院应对是否适用情势变更作出相应意见，供下级法院参考使用。
同时需要提醒的是，因疫情管控造成停工的，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
（四）房地产企业能否以疫情为由延期支付进度款
按期支付工程进度款是发包人的合同义务之一，根据施工合同示范文本通用条款7.5.1条，发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的进度款属于因发包人原因导致的工期延误。
本次疫情对房地产企业影响非常大，停工和停业造成资金无法及时回流，资金占用成本极高，因此不少房地产企业都承受了巨大的资金压力。对于施工单位而言，如果存在垫付工程款或拖延结算等情形则同样承受巨大资金压力。房地产企业以疫情管控主张延付进度款的，首先应考虑施工合同是否存在相应约定，如果没有约定而双方也未能达成一致的，则需考虑是否符合不可抗力的要件。结合目前现有情形，仅疫情管控停工一项应不构成付款的根本障碍，同时很多房地产企业已经开始了线上售房等变通措施回流资金，因此以疫情管控为由主张延付工程进度款的，较难获得支持，房地产企业应慎用。
（五）不可抗力停工能否主张违约保函赔付
根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第12条，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
需要明确的是，不可抗力不同于违约，如果建设单位明知存在不可抗力导致停工而仍以施工单位违约为由向银行请求违约赔付的，施工单位可主张保函欺诈。长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行信用证纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终302号】中，最高人民法院支持上述观点。
