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专业委员会

浅议公证制度 李晓贵

日期:2014-08-13阅读:1605 次

浅议公证制度

李晓贵

内容摘要公证是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济秩序,预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法人和其他组织的合法权益而设立的一项预防性的司法证明制度,是中国司法制度的重要组成部分。公证作为一项非诉讼手段,在经济活动和社会生活中,有着无可替代的作用。

关键字:起源与发展 界定与功能 完善 探讨

所谓公证制度,是指为了防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生,法律法规和规章规定一些重大复杂的法律行为、法律事实和文书必须经过公证文书才能成立并发生效力的司法制度。

一、公证制度的起源

公证制度是一种古老的法律制度,是商品经济发展的产物。它起源于古罗马共和国时代,距今已有两千多年的历史。在罗马共和国末期,产生了一种专门帮助当事人代拟各种法律文书,并在文书上签字作证明的人,这种代书人制度被认为是现代公证人制度的起源。在欧洲的大陆法系国家中,公证制度是重要的法律制度。公证在社会民事活动特别是非诉讼领域中具有无可取代的主导地位,且公证人由专职人员担任,形成为一种专门化的法律职业。大陆法系的公证制度在国际上被称之为“一项成文法制度”。

二、公证制度在我国的发展

我国的公证制度是新兴的法律制度。1946年,哈尔滨市人民法院首先开办公证业务,沈阳、上海等地的人民法院也相继开办了公证业务。建国后,公证制度在大中城市得到推行。195193日,中央人民政府颁布的《中华人民共和国人民法院暂行条例》规定,公证由市人民法院和县级人民法院负责办理。1952年,根据第二届全国司法会议精神,公证工作转为为经济建设服务为重点,主要办理公私之间签订的经济合同公证。1954年,公证转归司法行政机关直接领导和管理。1956710日,国务院批准的司法部《关于开展公证工作的请示报告》指出,要在三十万人口以上的市设立公证处,其他的市和侨眷较多的县如不具备设立公证处的条件,则应在人民法院中附设公证室;同时指出要通过公证监督合同的确切执行。到1957年,全国共有51个市设立公证处,553个市、县人民法院设立附设公证室,652个县人民法院指定专人办理公证;全年办证2935万件。公证制度的建立和发展,有效的地维护了社会的经济、民事秩序,为我国国民经济恢复和社会主义改造的顺利进行提供了法律保障。1956919日,董必武同志在党的第八次全国代表大会上指出:“公证制度是认证机关团体和公民法律行为的一种良好制度,应该加速进行”。

1979年以来,在党中央和国务院的关怀下,各级司法行政机关和广大公证人员,坚持党的一个中心两个基本点的基本路线,坚持为改革开放服务,为经济建设服务,为国家的长治久安服务的工作方针,努力拼搏,使公证在促进城乡经济体制改革,完善农村联产承包责任制,转换企业经营机制,引进外资,建立社会主义商品经济秩序等方面 发挥了积极的作用。公证制度也得到迅速发展。到1990年底,我国已设立公证处3180个,拥有公证员18万人,年办理各类公证1600万件;公证书发往一百多个国家和地区,在国际上赢得了良好的信誉。 

现行公证制度是计划时代的产物,在国家实行社会主义市场经济的今天,它已经失去了其赖以存在的经济基础。一九八二年国务院通过的《中华人民共和国公证暂行条例》已“暂行”了二十余年,在许多方面已不能满足社会发展的需要,一九九三年党的十四届三中全会对公证机构的性质重新进行了定位,二000年七月,国务院批转司法部的《关于深化公证工作改革的方案》明确了公证机构为“自主开展业务、独立承担责任、按照市场规律和自律机制运行的公益性非盈利性的事业法人”,但其“行使国家证明权”的性质并没有改变。因而,围绕公证行为的属性及公证行为是否具有行政可诉性的争议也一直没有停止。

三、公证制度的界定

公证制度对中国来说不是土生土长的,而是西方引进的“舶来品”。其渊源于中西方之间关于司法的观念的差异表现。中国人视法为维护道德之器,西方人则主张法律至上。中国人致力于“无诉”来维护社会的安定。西方人则以“好诉”来争得权利,中国人注重由里及表的自律,西方人注重由表及里的制度。从法律风格表现二大法系英美法系公证制度和大陆法系公证制度,法律理念侧重有所不同。英美法系侧重于实用主义,以法官和律师充任的诉讼主体制度。固然设置公证制度,公证人作用仅负有进行形式审查的责任,没有预防纠纷,减少诉讼的职能作用。法律行为过程强调尊重当事人的意思自治。大陆法系侧重于理性主义,以公证人扮演重要的主导作用。在公证制度上赋予在国家非诉讼领域中,在民商活动中对法律行为和事实经过公证程序,加以监督和规范。

公证制度也源于传统司法向现代司法演进。公证制度是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法。”每当人们处于相互冲突时,为寻求一个相对价值中立的机构的参与。采取利益平衡方法,以寻求在价值取向和力量上的平衡。在理性上获得相互之间冲突和制度之间的“界限”。这个参与机构既要有合法性又必须具有正当性。能协调不同的矛盾点,实现他们的统一。这种机构既能保护公民的职责,同时又能维护法治的职责。这种机构能正确地处理所引起的纷争,又能最佳的缓和社会不同主体不同需求的矛盾和冲突。“只是构成了一个正义制度的最为根本的基础,它是由那些最低限度的公正和合理的标准组成的,没有这些标准,就没有可行的法律制度”。公证机构代表国家居中对各方当事人的争执予以公证协调,其目的以维护和保障社会稳定。

公证制度定为国家司法预防制度,是国家司法制度的组成部分,是国家预防纠纷,维护法治。有助于防止交易风险、降低市场主体交易成本,促进经济活动依法有序运行。公证制度规范市场经济秩序,并能够对社会产生公信力。国家,社会,个人都需要他止息纷争作用,以促进社会和谐与经济繁荣等方面发挥不可替代的作用。

四、我国公证制度主要具有以下职能作用

(一) 维护正常的民事、经济流转秩序,引导公民、法人依法进行经济、民事活动。公证机构是最先参与社会民事、经济活动,为公民、法人提供法律服务和法律保护的司法部门。公证机构通过公证活动,帮助、指导公民、法人依法设立、变更法律行为,平衡当事人之间的关系,剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素,制止违法行为,促进法律行为的履行。

(二) 预防功能。公证是预防性司法证明制度,具有防微杜渐、完善法律行为、预防纠纷、减少诉讼、促进经济稳定和社会安定团结的作用,是社会主义法制的第一道防线。

(三) 保障功能。公证机构是国家司法证明机构,公证活动有利于保证国家法律正确实施,制止不法行为,帮助公民、法人解决经济、民事活动中遇到的法律问题,教育公民遵守国家法律,以保护国家利益和公民、法人的合法权益。

(四) 公证是经济交往和国际交往的重要媒介。公证书具有真实、合法的特点,不受人员、语言、地域、行政隶属关系等左右,是国际通行的可靠的法律文书,是增进民事主体之间相互了解,消除障碍,隔阂,建立相互信任关系的重要工具。

五、我国公证制度所存在的问题

(一)不正当竞争给公证行业带来的负面影响

随着经济的发展和市场经济体制的建立,公证机构渐渐被推向社会,经济效益也成了各公证处不可或缺的存在因素。公证处将经济效益与社会效益的关系处理得稍有不妥,在实践中就不可避免地落入不正当竞争的怪圈。不正当竞争主要有以下几个方面的表现。

1.随意降低公证收费标准。公证收费标准是国家指令性规定。而有些公证机构却借公证收费可以减免的理由,随意降低收费标准。

2.公证“联络费”的误区。公证“联络费”曾经是一种理性的运作,它的出现,是公证业务初期渗入各个行业的一种必要手段。但是随着公证业务的深入,它已悄悄地变了味。随着公证处之间的竞相攀比,联络费越来越高,有的竟高达60% .其主观目的只有一个:扩大自己的证源。

(二)公证从业人员整体素质不高

公证从业人员的业务素质整体不如律师、法官、检察官等法律工作者。这主要是由于旧体制的影响造成的。公证处成立初期,由于国家的不重视、社会的不认可、公证的宣传不力等等原因,而造成公证业务单一,公证员的业务水平一般;公证员没有居安思危的紧迫感,也不主动地去提高自己。这也是造成现在社会上不重视公证的原因之一。近几年,公证事业发展很快,特别是在经济较发达的地区。我认为公证人员的业务功底是支撑公证事业的动力源泉,并且这种深厚的业务功底必须要与我们的公证实践相联系。这对于拓展公证业务领域、提高公证业务质量都是极其重要的。

(三)管辖问题所带来的争议

公证机构的地域划分是无可厚非的,但是具体的业务管辖却有待商榷。省、市、区公证处业务交叉、重叠是引起恶性竞争的根源。我认为应该有一个明确的业务划分,尽量减少业务交叉的可能,这个问题也是容易解决的。这就需要一个良好的行业规范、理智的管理机关,把一切不良因素尽量提早消化。

六、完善公证制度

(一)我国应加快建立完备的公证制度

作为一种外来法律文化,我国公证制度目前仍处于一种被“边缘化”的地位。建立完备的公证制度,已是我国目前转变政府职能、发展社会主义市场经济的迫切需要。现代国家的公共管理已经不再是由政府一家来承担。社会管理分工的发展,导致了“第三类”部门———社会中介组织的崛起。社会中介组织承接着政府分流出来的一部分公共管理职能,提高了社会管理的效率,减少了社会成本。因此,把某些重大复杂的实体性事务纳入公证范围,并成为政府部门审批某些事务作出形式决定的必要条件,以法律手段调整之,这样有利于政府职能的转变 

(二)我国公证制度应以大陆法系公证制度为基本模式

西方两大法系在公证制度的设计上存在明显的差异,各自都具有内在的逻辑性、合理性和结构的稳定性。因此,我国在根据本国国情,借鉴西方两大法系构建本国公证制度的过程中,必须尊重两大法系各自公证制度的内在特性,避免任意地割裂取舍。否则就会使公证制度自身充满矛盾,反而与社会经济生活不相适应。选择大陆法系模式,建立强大的必须公证制度,十分有利于调解转型期的社会矛盾。

七、关于公证制度的探讨

(一)对公证人适任的探讨

公证制度改革能否动作起来关键在于人。公证人是实行法律的载体,社会正义公平需要它。

公证人要有正义感,责任感。

1)公证人行为神圣性,公证程序需要通过公证人的具体行为才能得以实施。

2)公证人行为的公正性,公证人被人们视为正义的守护者。公证人的超然中立立场保证了其对待法律事物的公正无偏的态度。

3)公证行为的合法性,公证人通过案件过程,告诉人们什么是公正的,是法律维护的,什么是不公正的,是法律不维护的。公证人应具有良好的道德修养。良好的品质才能决定在双方当事人之间应保持怎样的距离,才能在当事人之间树立司法的形象与公证人的尊严。

我国司法观念向现代化标准转变,迈入新世纪意味着现代政治方式,社会管理模式的提升,当今世界几乎所有国家都有严格的法律职业准入制度。我国公证人应具备良好的法律素养及业务能力,建立严格的选任标准,强化公证人的职业化,专业化程度,这有利于公证人珍惜荣誉,爱护名节,保持操守。公证人应以思想素质、道德素质、业务素质,自己的才学,经验,实现对正义的追求。在我们社会中公证人也都肩负着代表正义的职责。使公证人感到神圣的使命感和重大的责任感,才能胜任这一职业。

(二)公证制度程序规则的探讨

在公证制度的基本精神中确立“正当程序”的观点。程序必须是“公证的,客观的”,必须符合正当的法律程序要求。“程序性正当程序实际所表达的价值就是程序公正”⑥:一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正决定的可能性。程序正义的原则以及关于公平的法律程序的信念和这个组织在任何实际的决定中实现实质性正义的可能性上所起到的作用,应当由经验加以证实。⑦程序公证广泛渗透于我们的社会生活中,公证实践各个过程中都需要遵循这一基本准则。使公证程序表现出一种为当事人“看得见的正义”。

1.任职回避

公证回避是法律程序正义的基本要求。当事人有要求回避的权利。任何人不能自己办理自己或与自己有利害关系的案件,对于所办理公证事宜有利害关系的公证人员,当事人有权要求其回避,以消除当事人对程序主持人的不信任感。公证回避措施对于防止公证人员实施公证行为时以权谋私和维持在公众心目中的公正形象均有重要意义。

2.知情权

所谓“阳光是最好的防腐剂”,“暗箱操作是腐败的温床”,均说明公证程序公开的必要性和重要意义。当事人有权了解法律、法规、规章、其他规范性文件,公证的工作制度办事规则及程序、手续。不仅有利于保护自己合法权益,保证对争议事实适用法律上的正确判断,而且有利于监督和制约公证人的滥用权力。

3.告知义务

根据《继承法》第25条规定:受遗赠人应当知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。根据《城市房屋权属登记管理办法》第17条规定,告知当事人在办理房屋赠与合同公证后,应当自事实发生之日起30日内到房屋产权机关申请转移登记手续。公证人有义务告知当事人法律的规定。

4.保密义务

如商业秘密的保护(经济信息等);个人隐私秘密的保护(如遗嘱、婚前、婚后个人财产约定等公证事项);公证人不得擅自公开或传播。

5.开示证据

开示证据是维护公正的需要,是提高办证效率的需要。不开示证据是不正义的巨大的源泉。如遗嘱执行应向全体法定继承人公布遗嘱内容。

6.警示内容

如经我驻外使馆认证的外国公证书应当明确此译文公证不具有证明外国公证书真实性及内容符合我国法律的效力。

参考文献:

1)田春生:《从制度角度看全球化进程中的发展国家》。载谈世中等编:《经济全球化与发展中国家》社会科学文献出版社2002年版,第259页。

2)张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第206页。

3)王明扬《美国行政法》中国法制出版社,1999年版,第457页。

4)季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第25期。

6)陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,1997年版第57

7)江伟主编《公证法学》法律出版社1996年版P64

8)陈光中主编《公证与律师制度》北京大学出版社200010月第三版第70